Müşterek Velayet
Necla Mert
Velayet, ana babanın küçük veya kimi zaman ergin kısıtlı çocukları üzerindeki kişi varlığına, malvarlığına ve temsiline ilişkin hak ve yükümlülükleri kapsayan, çocuğun gelişimini ve korunmasını amaçlayan bir hukuki kurumdur (Mustafa Dural/Tufan Öğüz/ Mustafa Alper Gümüş: Türk Özel Hukuku: Cilt III Aile Hukuku, B.16, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2021, s.361)
Türk Medeni Kanunu 336. Madde hükmünce evlilik birliği içinde velayetin ana baba tarafından beraber kullanımı kabul edilmiştir. Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir. Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.
Müşterek velayet ise ana babanın velayetten doğan hak ve yükümlülüklerinin eşit kullanılmasını ve yerine getirilmesini ifade eder. Ancak ana babanın evli olmaması veya boşanmış olmaları halinde birlikte velayetin uygulanabilirliği yakın zamana kadar tartışma konusu olmuştur. Ancak müşterek velayetin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 7 Nolu Protokol’ün kabulüyle birlikte hukukumuzda mümkün olduğu kabul edilmiştir.
Müşterek velayette ana baba velayet sorumluluklarını beraber üstlenir ve yerine getirirler. Bu nedenle hakim tarafından müşterek velayet kararının verilebilmesi için ebeveynlerin asgari düzeyde de olsa sağlıklı bir iletişim içerisinde olmaları gerekir.
Türk hukukunda ortak velayet şartlarına ilişkin bir yasal düzenleme bulunmamakla beraber hukukun genel prensiplerinden yola çıkarak aşağıdaki şartların sağlanması gerektiği söyleyebiliriz;
- Anne ve Babanın Gönüllü Olması Gerekir;
Müşterek velayet kararının mahkemece verilebilmesi için ilk şart tarafların bu konuda gönüllü olmalarıdır. İki tarafın beraberce müşterek velayet talebinde bulunması veya bir tarafın buna yönelik talebini diğer tarafın da kabul etmesi halinde bu şart sağlanmış olacaktır.
- Çocuğun Üstün Yararının Bulunması Gerekir;
Diğer bir şart olan çocuğun üstün yararının gözetilmesi, her somut olay bakımından ayrı ayrı incelenmelidir. Böyle bir kararın alınması çocuğun menfaatine bir durum oluşturmayacak, tam aksine çocuğu olumsuz etkileyeceği kanaatine ulaşılırsa velayet anne ya da babaya bırakılmalıdır. Bu hususta örneğin; tarafların farklı şehir veya ülkelerde yaşamaları, çocuğun yetiştirilmesi bakımından fikir ayrılıkları yaşamaları gibi durumlarda çocuğun menfaatinin bulunduğundan bahsedilemez.
Bunun dışında anne veya babanın çocuğa karşı olan yükümlülüklerini ağır bir şekilde ihmal etmesi, çocuğa gereken ilginin gösterilmemesi, anne-baba arasında sürekli ihtilaf olması durumlarında da velayetin anne-baba arasında ortak olarak kullanılması çocuğun menfaatine uygun olmayacaktır.
- Hakimin Müşterek Velayeti Uygun Bulması Gerekir;
Her halükarda hakime kanunen tanınmış bir takdir yetkisi söz konusu olduğundan diğer iki şartın sağlanması halinde bile aynı zamanda hakimin müşterek velayeti uygun görmesi gerekmektedir. Hakim; tarafların velayeti beraberce sürdürebileceğine ikna olmadır; aksi takdirde bu kararı vermekzorunda değildir.