Türk Hukuku'ndaki Doğrudan Yabancı Yatırımlarla İlgili Düzenlemelerin Değerlendirilmesi

Mehmet Sarı

Devletler iç kaynakların yetersizliği halinde dış kaynaklı yatırım araçlarına yönelir. Yabancı yatırımcılar ise ev sahibi ülkenin ekonomisine katkı sağlamak için değil kar elde etmek amacıyla yatırım yapar. Bu nedenle yabancı yatırımcıyı çekmek isteyen devletler hukuki, siyasi ve ekonomik alanlardaki güvenilirliği ile cazibe merkezi olmaya çalışırlar. Bürokratik engellerin kalkması da en az hukuki liberalizm ve siyasi istikrar kadar önemlidir.

 

Türkiye'de yabancı yatırımlarla ilgili ilgili düzenlemeler Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanununda yer almış ve uygulanacak usul ve esasları belirlemek amacıyla da bir yönetmelik çıkarılmıştır. Bu kanun doğrudan yatırımlara ilişkin temel kanun olarak düzenlenmiş ve esas olarak Türkiye'nin uluslararası yatırımlara yönelik eşitlikçi ve liberal yaklaşımını yansıtan ve "yatırımcıya açık ve anlaşılır mesajlar veren" ve yatırımcının sahip olduğu hak ve yükümlülükleri gösteren "yasal bir rehber" olarak düşünülmüştür.

 

 

Yabancı Yatırımcı ve Yatırım Kavramları

Yabancı Yatırımcı

Yabancı yatırımcı kavramı DYYK m. 2 (a)'da gerçek ve tüzel kişiler için farklı tanımlanmıştır. Buna göre "Yabancı ülkelerin vatandaşlığına sahip olan gerçek kişiler ile yurt dışında ikamet eden Türk vatandaşları" yabancı yatırımcıdır. Buna göre yurt dışında ikamet eden Türk işçileri de Türkiye'de yapacakları yatırımlar açısından yabancı yatırımcı kabul edilmiştir.5 Aynı şekilde 4112 sayılı kanunla Bakanlar Kurulundan izin alınmak suretiyle başka bir ülkenin vatandaşlığına geçmiş olan Türk vatandaşlarının da Türkiye'de yatırım yapması halinde yabancı yatırımcı olarak değerlendirilmesi öngörülmüştür.

 

DYYK tüzel kişiler açısından yabancı yatırımcıyı yabancı ülkelerin kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişiler ve uluslararası kuruluşlar olarak tanımlamıştır. Burada her ne kadar tüzel kişiler tabiri kullanılmış ise de dernek ve vakıfların nitelikleri gereği yatırım faaliyetine girişmesi söz konusu olamayacağından bunun ticari ortaklıklar olarak algılanması amaca uygun olacaktır. Uluslararası yatırımlara da yatırım imkânı tanınması en önemli yeniliklerden biridir. Ancak doktrinde hangi tür uluslararası kuruluşların bu düzenlemeden yararlanacağı açık olarak gösterilmediği için eleştirilmiştir.

 

 

Doğrudan Yabancı Yatırımcı

DYYK doğrudan yabancı yatırım deyimini kuullanmış ve m. 2 (b)'de nelerin bu kasamda yatırım değeri olacağını belirlemişir. Buna göre yabancı yatırımcı tarafından yurt dışından getirilen ya da yurt içinde sağlanan iktisadi kıymetler aracılığıyla yeni şirket kurma veya şube açma, ya da mevcut bir şirkete ortak olma doğrudan yabancı yatırım kapsamında değerlendirmiştir.

 

Bu durumda Yabancı yatırımcılar yasada belirtilen iktisadi kıymetler aracılığıyla Türkiye'de yeni bir şirket kurabilir. Türkiye'de kurulacak şirketin ortaklarının vatandaşlıkları hakkında bir sınırlama olmadığı gibi sadece yabancıların ortak olacağı bir şirket kurulmasına da engel yoktur.10 Yabancı yatırımcılar yurt dışındaki şirketlerinin şubelerini de açabilirler. Bundan başka yabancı yatırımcı hisse senedi edinimi yoluyla mevcut şirkete ortak da olabilir. Ayrıca yabancı yatırımcının menkul kıymet borsalarından en az %10 hisse oranı ya da aynı oranda oy hakkı sağlayan edinimler yoluyla mevcut bir şirkete ortak olması da mümkündür. Son olarak yabancı yatırımcının Türkiye'de irtibat bürosu kurarak da yatırım yapabilir.

 

 

Türk Hukukunda Yabancı Yatırımcıya Sağlanan İmkânlar

a- Yatırım Serbestîsi ve Milli Muamele

DYYK m. 3/a'da uluslararası anlaşmalar ve özel kanun hükümleri tarafından aksi öngörülmedikçe Türkiye'de doğrudan yabancı yatırım yapılması serbesttir ve yabancı yatırımcılar yerli yatırımcılarla eşit muameleye tabidirler. Buna göre yabancı yatırımlarla ilgili her türlü sektörel kısıtlama ve izinler ortadan kaldırılmıştır.11 Kamu düzeni, kamu sağlığı, kamu güvenliği ve kamu yararı gerekçeleri ile getirilen yasal düzenlemeler saklıdır. Bir diğer ifadeyle bu alandaki kısıtlamalrın çerçevesi uluslararası anlaşmalar ve özel kanun hükümleri ile çizilmiştir

 

 

b- Kamulaştırmaya ve Devletleştirmeye Karşı Koruma

DYYK m. 3/b'de doğrudan yabancı yatırımların yürürlükteki mevzuat gereğince; kamu yararı gerektirmedikçe ve karşılıkları ödenmedikçe kamulaştırılamayacağı veya devletleştirilemeyeceği öngörülmüştür. Uluslararası yatırım hukukunda kamulaştırmanın değişik tanımları yapılmış ise de bunların ortak noktası kamulaştırmanın kamu yararı ile yapılması, tazminat ödenmesi ve münferit bir tedbir olmasıdır. Taşınırlar bakımından bu nitelikleri bir el atma kamulaştırma olarak kabul edilir.Türkiye'nin de taraf olduğu ICSID uyarınca sadece yatırım sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda değil ev sahibi devletin haksız fiil teşkil eden davranışlarından ötürü de ICSID tahkime gidilebileceğinden ev sahibi devletin haksız fiil teşkil eden usulsüz bir kamulaştırma ya da devletleştirme işlemine karşı da ICSID tahkime gidilebilir. Ancak yabancı yatırımcı Türkiye'de şirket kurmuşsa ya da Türkiye'de kurulu bir şirkete ortak olmuşsa bu şirket Türk şirketi sayılacağından ICSID tahkime gidemez. Bunun tek istisnası Konvansiyonun 25. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre bir tüzel kişi ihtilafa düştüğü devletin vatandaşlığını taşısa bile yabancı kontrolü altında olması sebebiyle diğer bir devlet vatandaşı muamelesi görüyorsa bu istisna hükmünden faydalanabilecektir.

 

 

c. Yurt Dışına Transfer İmkânı

DYYK m. 3/c'de yabancı yatırımcıların Türkiye'deki faaliyet ve işlemlerinden doğan net kâr, temettü, satış, tasfiye ve tazminat bedelleri, lisans, yönetim ve benzeri anlaşmalar karşılığında ödenecek meblağlar ile dış kredi anapara ve faiz ödemeleri, bankalar veya özel finans kurumları aracılığıyla yurt dışına serbestçe transfer edilebileceği düzenlenmiştir. Eski düzenlemede de yer alan bu serbesti ile yatırımcıların hiçbir engelle karşılaşmaksızın kendilerine ödenen her türlü meblağı yurt dışına transfer edebilecekleri birkez daha yinelenmiştir. Transfer serbestisine Türkiye'de üretilen değerlerin en azından bir kısmının burada kalmasını güvence altına almak için herhangi bir sınırlama getirilmemiştir.

 

 

d. Taşınmaz Edinme Hakkı

DYYK m. 3/d'de yabancı yatırımcıların Türkiye'de kurdukları veya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahip şirketlerin, Türk vatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı aynî hak edinmelerinin serbest olduğu düzenlenmiş ise de bu hüküm Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Bu sebeple yabancı gerçek ve tüzel kişilerin Türkiye'de taşınmaz veya sınırlı ayni hak edinmeleri Tapu Kanunu m. 35 ve m. 36 hükümleri sınırlamalarına tabidir.

 

 

e. Tahkime Gitme İmkânı

DYYK m. 3/e'de özel hukuka tabi olan yatırım sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü ile yabancı yatırımcıların idare ile yaptıkları kamu hizmeti imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden kaynaklanan yatırım uyuşmazlıklarının çözümlenmesi için; milli veya milletlerarası tahkim ya da diğer uyuşmazlık çözüm yollarına başvurulabileceği düzenlenmiştir. 4501 sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma Ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun'da yabancılık unsuru taşıyan imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların tahkimle çözümlenebileceği kabul edilmiştir. Yatırım uyuşmazlıkları ile ilgili olarak Türkiye'nin de taraf olduğu ICSID kapsamında yatırım uyuşmazlıkların çözümü için uluslararası bir merkez oluşturulmuştur. Ancak bu tahkime gidilebilmesi için taraflar arasında yazılı bir sözleşme olması gerekir.

 

 

f. Nakit Dışı Sermayenin Değer Tespiti

DYYK m. 3/f'de nakit dışındaki sermayenin değer tespiti, Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Bunun yanında yabancı ülkelerde kurulu bulunan şirketlerin menkul kıymetlerinin yatırım aracı olarak kullanılması halinde, menşe ülke mevzuatına göre değer tespitine yetkili makamların veya menşe ülke mahkemelerince tespit edilecek bilirkişilerin ya da uluslararası değerlendirme kuruluşlarının değerlendirmeleri esas alınacağı da belirtilerek yabancı yatırımcıya güvence verilmiştir.

 

 

g. İrtibat Bürosu Açmak

DYYK m. 3/h'de müsteşarlığın, yabancı ülke kanunlarına göre kurulmuş şirketlere, Türkiye'de ticarî faaliyette bulunmamak kaydıyla irtibat bürosu açma izni vermeye yetkili olacağı düzenlenmiştir. Buna göre yabancı şirketler pazar araştırması, ihraç ürünlerinin kalite kontrolü, benzeri faaliyetlerini yerine getirmek amacıyla Müsteşarlıktan izin alarak irtibat bürosu açabilirler. Mevzuata aykırı davranan irtibat bürolarının izinlerinin Müsteşarlık tarafından iptal edileceği de hüküm altına alınmıştır.

 

 

Footnotes

1. Aysel Çelikel/Günseli Gelgel, Yabancılar Hukuku, İstanbul 2000, s. 126-127

2. Sibel Özel, "Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu Üzerine Bir Değerlendirme", MHB (Gülören Tekinalp'e Armağan) 2003, Y. 23, S. 1-2 s.599

3. 06.06.2003 tarihinde kabul edilen 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu; Doğrudan Yabancılar Kanunu Uygulama Yönetmeliği, RG. 20.08.2003-25205

4. Bkz., Genel Gerekçe, p.3, www.tbmm.gov.tr,

5. Bkz., 2. maddenin gerekçesi

6. Bkz., 2. maddenin gerekçesi

7. Özel, s. 603

8. Gülören Tekinalp, Türk Yabancılar Hukuku, B.8, İstanbul 2003, s. 152, Cemile Demir Gökyayla/Ceyda Süral, "4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu ve Getirdiği Yenilikler", Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 6, S. 2, s. 136

9. Doğrudan yabancı yatırım unsurlarının detayları DYYK m.2'de açıklanmıştır.

10. Gökyayla/Süral, s. 138

 

 

11. Özel, s. 604, Tekinalp, s. 153, Çelikel/Gelgel, s. 133

12. Gökyayla/Süral, s. 142

13. Tiryakioğlu, s. 188

14. Özel, s. 614